Як нам зберегти конституційну юстицію?
День, 26 листопада 2020
27 жовтня поточного року зовсім несподівано, як дехто вважає, вибухнула криза, пов’язана із рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року №13-р/2020 у справі щодо конституційності окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» та Кримінального кодексу України. Екрани телевізорів та шпальти газет захлеснув потік різноманітних оцінок з безліччю акцентів, а градус суспільного невдоволення та політичних заяв піднявся до максимального рівня.
За таких обставин, як правило, формується атмосфера прискореного пошуку і втілення простих рішень, які і були запропоновані на найвищому державному рівні. Вірогідно добре, що через внутрішньо національні та міжнародні стримуючі фактори реалізація радикальних сценаріїв «ігнорувати та обнулити» згодом була призупинена і політикум взяв паузу для формування узгоджених позицій по виходу із кризи. Виходячи із повідомлень, його загальний контур окреслено трьома блоками питань: відновлення з новими уточненнями електронного декларування та кримінальної відповідальності за недостовірне декларування, а також зміна закону про КСУ.
І тепер, в останні дні у ЗМІ та інтернет-просторі спостерігається нове посилення обертів критики, персональних оцінок, закликів та декларацій. Ця хвиля, вірогідно, буде посилюватися, активно виплескуючи емоційний компонент. Суспільне кипіння в даному випадку, звісно, має під собою доволі вагоме підґрунтя, але яскравий і соціально привабливий шторм емоцій, помножений на політичну доцільність може зіграти «на пониження». І тоді, «пройшовши транзитом», ми маємо шанс зруйнувати значно більше ніж потрібно. В цьому контексті пригадуються влучні слова Томаса Мурнера, який у свій час попереджав «не виплеснути дитини разом із брудною водою».
Відтак, до сформованого політико-соціального русла аргументації на кшталт «поставити суд під контроль парламенту», «нейтралізувати суд», «заблокувати його роботу» нині для урівноваження вельми бажано додати набір тез, що мають стійку прив’язку до базових фундаментальних демократичних цінностей організації юстиції. Про це нижче.
ЧИ МОЖЕ ПОДІБНА КРИЗА ВИНИКНУТИ «НЕСПОДІВАНО»?
Належне державне управління передбачає необхідність перманентної оцінки стану всіх складових правової системи, зокрема, реалізуючи правову політику, держава та її відповідальні особи зобов’язані відслідковувати основні параметри в роботі системи юстиції, в тому числі і конституційної, як в частині організаційно-кадрового та інфраструктурного забезпечення, так і в розрізі тенденцій правової ідеології та правозастосування. У разі виявлення кризових ознак, відповідальні інституції повинні спрацьовувати на випередження та одночасно формувати «протоколи лікування».
Нескладний аналіз рішень КСУ та супроводжуючих факторів ще рік тому демонстрував розмивання меж конституційності та «загрозливий» дрейф національної конституційної юстиції у непритаманну для нього сферу законності (такі дрейфи, до речі, мали місце і раніше). Натомість, реакція з боку державних офіційних структур була цілковито відсутня. Які причини? Вірогідно, управління в умовах тотальної політичної більшості надмірно розслабляє.
До-речі, варто звернути увагу на те, що дисбаланс у співвідношенні реалізованих компетенцій «Конституційний Суд / Верховний Суд», тобто у співвідношенні між конституційністю і законністю, фактично блокує будь-які суттєві кроки на шляху судової реформи. Але ж, блокує у разі її здійснення, а не у разі лише проголошення заяв про реформу.
ПРО ПОЛІТИЗАЦІЮ
Загальновідомо, що у будь-якій країні конституційна юстиція потребує надійного захисту від політичних впливів. В аналах сучасної 23-х річної історії національного конституційного суду присутні різні сторінки, але далеко не всі темні. Так, зокрема, нам варто пишатися достойними прикладами втілення політичної нейтральності в роботі інституту представництва центральних органів влади у Конституційному Суді. У цьому зв’язку пригадуються слова першого представника президента у КСУ 1998-2005 років Владислава Носова, який підкреслював: «Посада постійного представника президента у КС не є політичною... У мене була домовленість з президентом, що я не буду коментувати у пресі діяльність КС.... висловлю власну думку у ЗМІ, а народ вирішить, що я висловився від імені глави держави... я не робив ніяких порівняльних аналізів рішень КС щодо президента, кабміну чи парламенту, тому що це могло бути сприйнято як тиск на суд» (Газета 2000, №17(412), 25 квітня 2008 р.). Також вельми складно пригадати будь-які гучні політичні заяви із вуст проф. Володимира Шаповала у 2005—2007 роках, коли той перебував на цій же посаді. Не можна не згадати і зразок повної політичної нейтральності, який продемонстрував проф. Анатолій Селіванов, представляючи протягом 20 років парламент у Конституційному Суді.
Дивно, з яких таких фахових міркувань «хтось там на верху» вирішив перекреслити цей вкрай важливий демократичний досвід та перетворити інститут представництва центральних органів влади у Конституційному Суді у «гучний політичний авангард». Хто ж автор думки про те, що представники президента та парламенту у Конституційному Суді неодмінно мають бути чинними народними депутатами та постійно супроводжувати своє представництво виразними публічними політичними заявами та дискусіями у пресі?
В цьому зв’язку, важливо підкреслити, що громадськість в межах реалізації права на свободу слова цілком вправі надавати різні оцінки і суду, і його рішенням, і окремим суддям. Але, це право належить громадянському суспільству, а не спеціалізованим представницьким конституційно-правовим інститутам. Хоча і у цього права громадян є обмеження, прямо передбачені з метою підтримання авторитету та неупередженості правосуддя (ч.3 ст.34 Конституції України).
ПРО КОНСТИТУЦІЙНО-ПРАВОВУ ДОКТРИНУ
Як відомо, 28 серпня 2020 року Конституційний Суд України ухвалив рішення у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Указу Президента України «Про призначення А.Ситника Директором Національного антикорупційного бюро України» та визнав зазначений президентський указ неконституційним. Це рішення громадськість охрестило як початок наступу на антикорупційну систему.
Зосередженість на загальних оцінках, на жаль, залишила поза увагою базові доктринальні підвалини прийняття цього висновку конституційної юстиції. Але ж, в його основі лежить не нова дискусія про межі конституційних повноважень найвищих органів державної влади, яка в українських реаліях донині балансує між доктриною «вичерпного формального конституційного переліку» і доктриною невід’ємних повноважень (inherent powers). Конституційний суд у даній справі застосував доктрину «вичерпного переліку», розділивши правову позицію доволі багатьох відомих українських правників, і серед них чимало точно не ретроградів.
Якщо питання складне, то не варто шукати простих рішень. Зокрема, як пригадується, при прийнятті у 2014 році закону про НАБУ та при проведенні у 2015 році конкурсу на посаду директора НАБУ жодна авторитетна міжнародна інституція не зробила застереження на рахунок неконституційності. Правниче та кадрове формування спеціального антикорупційного органу відбувалося на основі як соціального, так і конституційно-правового консенсусу за участі всіх гілок влади та суспільства. Конституційні гарантії стримування та противаг були повною мірою задіяні у цьому процесі. Призначення директора НАБУ здійснювалося не на основі конституційно відокремлених президентських повноважень — «на свій розсуд президент призначає ...», а на основі формули «призначення з вкрай обмеженим вибором», яка не часто зустрічається у сучасній світовій конституційно-правовій практиці, але має глибокі правові коріння, зокрема і в європейському досвіді, починаючи із середніх віків.
Відтак, у складних конституційно-правових ситуаціях відповідальна система державного управління повинна вже на початку провадження справи у конституційному суді чітко формулювати і розуміти суть проблеми, зокрема, що з контрастного формату двох протилежних доктрин («вичерпного переліку» та «невід’ємних повноважень») завжди виходити вкрай складно. Якщо жоден із зазначених варіантів у крайніх формах неприйнятний, то, очевидно, слід йти по шляху створення нових інтеграційних підходів з урахуванням найкращих сучасних практик.
«ПОЛЮВАННЯ НА ВІДЬОМ»
Однією з ознак «темних часів» середньовіччя вважається «полювання на відьом». Десятки тисяч судових справ з подібними звинуваченнями дотепер зберігаються у архівах Європи (https://www.bbc.com/ukrainian/features— 54759762). Важливо нагадати, що більшість із тих «відьом» була покарана «за можливе заподіяння шкоди у майбутньому», тобто основи вироків складали різні припущення.
В цьому контексті вельми знаково звучать багаторазово повторені тези про те, що нинішній склад конституційного суду «треба розігнати, бо завтра він знесе всі демократичні цінності разом узяті». Такі заклики можна зрозуміти, виключно з точки зору можливих форматів політичної риторики, але ж, що лежить в їх основі, окрім припущення? Відповідь очевидна. Все ж таки, у цивілізованому світі судять і дають оцінку за справами, а не з огляду на те, що може відбутися або не відбутися у майбутньому.
Попри різні оцінки державних діячів, політиків та представників громадянського суспільства, важливо пам’ятати, що фундаментальною гарантією збалансованості суду вищого рівня, зокрема і конституційного, є покрокова ротація, яка забезпечує і сталість інституції, і її оновлення на вимогу часу. А тому, до закликів «розігнати негайно» слід ставитися вкрай обережно.
Нас у майбутньому чекає ще чимало політико-соціальних ускладнень на фоні рішень органу конституційної юстиції. Інакше не буває. Слід, наприклад, пригадати рішення Верховного суду США у справі 1857 року Дред Скотт проти Сендфорда, яким суд заборонив Конгресу скасовувати рабство. Дане рішення проіснувало до 1865 року, коли фактично було «анульовано» Тринадцятою поправкою до Конституції США, яка і відмінила рабство. І таких прикладів чимало. Якщо ж ми, відкидаючи позитивний світовий досвід, візьмемо на озброєння інструмент «політичного розгону» в кожному випадку політико-соціального загострення, то точно довго будемо «мандрувати по замкненому колу».
ПОЛІТИЧНИЙ ДОБІР КОНСТИТУЦІЙНИХ СУДДІВ
Наша сучасна історія знає багато різних форм відбору на посади конституційних суддів. Серед них: просування свого політичного агента від партії, просування за особистими політичними зв’язками, політична торгівля посадою, вузько відомчі домовленості, тощо. Всі не перерахувати, але, на жаль, результат завжди відбивається на фінальному інституційному рівні, і цей результат далекий від бажаного.
В період теперішнього конституційного ускладнення прозвучало і звучить чимало політичних заяв з чітким визначенням «винного». Разом з тим, вельми показовим є поточний парламентський відбір на вільні посади до органу конституційної юстиції. Виключно факти.
У січні—лютому 2020 року було оголошено два конкурси на дві звільнені посади конституційних суддів. Подача документів, їх перевірка та проведення спецперевірки були завершені в кінці квітня. Згідно ч.6 ст.12 Закону України
«Про Конституційний суд України» загальний строк проведення конкурсу для відбору кандидатур на посаду конституційного судді становить два місяці. Натомість, комітет з правової політики ВР лише у липні розглянув і рекомендував подані кандидатури, а у порядок дня пленарного засідання парламенту питання щодо голосування за кандидатів на посаду конституційних суддів було включено лише 6 листопада поточного року. При цьому, парламент «на свій розсуд» відклав перший конкурс, а виніс на голосування — другий, не маючи готовності і наміру здійснювати крок до оновлення складу КСУ.
Слід звернути увагу і на те, що наприкінці жовтня ряд парламентських фракцій запропонували терміново оновити процедуру конкурсного відбору, значно посиливши її відкритість. Натомість, парламент не проявив зацікавленості у даному питанні.
Таким чином, відбірний конкурс на посаду конституційного судді у парламенті проводився не два-три, а вісім місяців. За цей час кандидатам не було поставлено жодного запитання ані щодо правової ідеології чи методології конституційної юстиції, ані щодо поточних конституційно-правових проблем і шляхів їхнього вирішення. Яскравим прикладом для порівняння може слугувати останнє призначення на посаду судді Верховного Суду США (жовтень поточного року), в процесі якого на місце померлої судді ліберально— демократичних поглядів Рут Гінзбург було номіновано представницю консервативно-республіканської течії — суддю Емі Баретт. Саме ідеологічно— правнича спрямованість лежала в основі вибору, при цьому не надумана, а широко висвітлена у пресі і підтверджена тривалою публічною позицією кандидатки у дискусіях з актуальних проблем життя суспільства. Подібні приклади демонструє і широка європейська практика відбору правників до складу конституційної юстиції, яку слід брати на озброєння.
ВИХІД ІЗ КРИЗИ
Щоб згодом не шукати вихід із кризи, звісно краще в неї не потрапляти. Але ж, ми вже у кризі і з 27 жовтня перебуваємо в периметрі суттєвого напруження, зафіксованого на всіх соціальних і політичних рівнях. Пошук належних рішень, очевидно, має бути у першу чергу зоріентований на фактор відновлення довіри до суду та утвердження не фейкових «оновлень за ради оновлень», а твердої впевненості суспільства у незворотності якісних змін. При цьому, важливо зберегти той позитивний досвід конституційної юстиції, який у нас безперечно є.
Може скластися враження, що легше всі гріхи за поточну ситуацію покласти на сам Конституційний Суд, але ж домінуюче число винних перебуває саме поза його стін. Про них не слід забувати.
В результаті роботи спеціальної парламентської групи з виходу із конституційної кризи, консультацій з фахівцями та міжнародними партнерами, узгодження політичних позицій держава зобов’язана продемонструвати належний рівень продуктивності і дієвості. Сподівання на це залишаються.
В практичному ж плані «розв’язки» хотілося б звернути увагу на наступні моменти.
Після рішення КСУ від 27 жовтня 2020 року №13-р/2020 невідкладно мав бути внесений до парламенту законопроект із текстуальним повторенням всіх положень антикорупційного законодавства, визнаних рішенням КСУ неконституційними, із одним єдиним доповненням у вигляді норми про те, що дані положення відносно суддів застосовуються у спеціальному порядку згідно з законом. Це можна зробити і зараз.
В частині відповідальності за недекларування чи недостовірне декларування, вірогідно насамперед, слід відповісти на просте запитання: «Чи може особа продовжувати перебувати на державній посаді у разі безпідставного недекларування своїх значних статків?». Відносно всіх державних посад слід передбачити однакову категоричну відповідь.
Як вбачається, кроки по відновленню відповідальності за недекларування та недостовірне декларування (ст.366-1 КК України) бажано було б робити комплексно з урахуванням положень ст.368-2 КК України «Незаконне збагачення», яка була визнана неконституційною попереднім рішенням КСУ від 26 лютого 2019 року №1-р/2019. Ці скасовані кримінальні заборони предметно дуже близькі.
На-решті, складно не погодитися з однією із фінальних тез спілкування Президента України з послами G7 про необхідність забезпечення процедури чесного та прозорого відбору нових суддів Конституційного Суду України. Введення такої процедури, звісно, не вирішить всіх проблем національної конституційної юстиції, але може скласти добре підґрунтя для подальших позитивних зрушень.
Микола СІРИЙ, Інститут держави і права ім. В.М.Корецького НАН України
Газета: №225-226, (2020)
